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河南省高级人民法院民事判决书
（2002）豫法民三终字第70号
上诉人（原审被告）：青岛澳柯玛电子仪器有限公司，住所地：青岛经济技术开发区武当山路。
法定代表人：王大亮，该公司总经理。
委托代理人：郝来章，该公司职员。
委托代理人：侯向辉，河南世纪通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南思达高科技股份有限公司。住所地：郑州市高新技术产业开发区金梭路38号。
法定代表人：冯井岗，该公司董事长。
委托代理人：翁素梅，该公司职员。
委托代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。
上诉人青岛澳柯玛电子仪器有限公司（以下简称澳柯玛公司）因与被上诉人河南思达高科技股份有限公司（以下简称思达高科）侵犯商标专用权纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（2001）郑经初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。澳柯玛公司委托代理人郝来章、侯向辉，思达高科委托代理人翁素梅、肖道灵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1997年8月，国家工商行政管理局商标局核准授予河南思达电子仪器仪表有限公司注册商标（图形），商标注册证号为第1090464号。核定使用商品为第9类，即电测量仪器、稳定电源、整流用电力装置。后因河南思达电子仪器仪表有限公司进行股份制改造，更名为河南思达电子仪器股份有限公司，2000年9月7日，商标局核准第1090464号商标注册人变更为河南思达电子仪器股份有限公司。2000年11月28日河南思达电子仪器股份有限公司更名为思达高科，2001年2月7日商标局核准第1090464号商标注册人变更为思达高科。2001年7月31日河南省工商行政管理局认定第1090464图形（电测量仪器等）商标为河南省著名商标。思达高科将商标运用于自己生产的电测量仪器等。
2000年3月，河南省电力局在郑州市龙源大酒店召开会议，在会议上澳柯玛公司将印有“单相便携式电能表检定装置，AUCMA-JX103”的广告册予以散发，思达销售公司的员工发现广告册上宣传的产品外观与功能设计同思达高科的产品极其相似，就将广告宣传册带回思达高科。广告宣传册表明澳柯玛公司、澳柯玛商标，思达高科的商标图形及缩写ST。2000年12月6日河南省公安厅出具了一份刑事科学技术鉴定书（豫公刑影检字第200008号）认定：河南思达公司产品“单相电能表校验装置”照片与澳柯玛公司散发的广告上的“单相便携式电能表检定装置”图像一致，与澳柯玛公司广告上产品仪器上的商标图案、字体形状相同。2001年1月15日，澳柯玛公司的员工闫龙向郑州市公安局高新区公安分局刑侦大队证实，闫龙从思达高科辞职后到澳柯玛公司工作，2000年3、4月份，他参加了河南省电力系统在郑州市龙源大酒店举办的信息交流会，将印有单相便携式（AUCMA-JX103）和单相三表位台式（AUCMA-TY103）的产品广告页予以散发，其中AUCMA-JX103单相便携式电能表检定装置的广告页与思达高科的产品图片一样，该种产品的广告册发往山东、河南、四川(四川商标注册)、湖北(湖北商标注册)、江西、辽宁、吉林、福建、河北(河北商标注册)、山西、陕西、贵州等省份的电力系统、技术监督系统。其中澳柯玛公司共销往烟台、青岛两地的技术监督局系统及厂矿企业8台电能表检测装置，销售额约52万元。原审法院另查明，思达高科2000年的利润较1999年下降9514099.25元。
原审法院认为：思达高科对商标局核准的第1090464号注册商标享有专用权，应受法律保护。《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（二）项规定：“在同一种或者类似商品上，将他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”属于侵犯商标专用权的行为。思达高科取得商标专用权后，将商标运用于思达高科生产的电测量仪器，澳柯玛公司在广告中对自己生产的“单相便携式电能表检定装置AUCMA-JX103”进行宣传，但其宣传册上的产品使用思达高科的注册商标，经河南省公安厅刑事科学技术鉴定书认定，澳柯玛公司广告产品的图像与思达高科的产品照片相比对，两种产品特征一致，产品仪器上的商标图案字体形状相同。澳柯玛公司广告产品为“单项便携式电能表检定装置”与思达高科生产的“单项电能表校验装置”同属于电测量仪器，属于同一种商品，澳柯玛公司未得到商标注册人思达高科的许可，在自己产品上使用思达高科的注册商标，印制于广告宣传册上，进行散发，根据国家工商行政管理局关于如何理解商标法中“使用”的答复，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。澳柯玛公司的行为已构成对思达高科注册商标专用权的侵犯，思达高科要求澳柯玛公司停止侵权，在全国性媒体上赔礼道歉，消除影响，赔偿经济损失的请求与法有据，应予支持。关于思达高科主张500万元的损失赔偿数额，因思达高科仅提供其2000年利润与1999年利润下降的对比表，但未提供证据证明是自己生产的“单项电能表校验装置”利润下降，还是自己生产的所有产品的利润下降，且未提供相应证据来证明导致利润下降的具体原因，故对其以利润下降表来支持自己的500万元诉讼请求，不能全部支持。对于具体的赔偿数额，考虑到澳柯玛公司设立于1999年5月和在广告中进行宣传，澳柯玛公司员工证实包含单项便携式电能表检定装置在内的销售为52万元，以及思达高科注册商标的商誉损失程度，酌定为30万元。关于澳柯玛公司的辩解主张，因澳柯玛公司的员工的证言、人民法院依职权调取的公安机关的鉴定结论能相互映证，形成证据链，加之澳柯玛公司就其是否存在印制广告、散发广告和销售未提供反证予以证明，故思达高科提供的证据可以认定，澳柯玛公司的辩解主张因缺乏事实和证据支持不予采纳。原审法院判决：1、澳柯玛公司立即停止侵犯思达高科商标权的行为。2、澳柯玛公司于判决生效后十日内赔偿思达高科经济损失30万元，逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、澳柯玛公司于判决生效后三十日内在全国性报纸或电视台上刊登对思达高科的致歉声明。内容需经原审法院许可，逾期原审法院将在全国性报纸或电视台上公开判决书，费用由澳柯玛公司负担。四、驳回思达高科的其它诉讼请求。案件受理费35010元，由澳柯玛公司负担。
澳柯玛公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.澳柯玛公司没有在自己生产的产品上使用思达高科的注册商标，也没有印制、散发“单项便携式电能表检定装置”的广告宣传单，思达高科提交的广告宣传单上所载的产品外表看不出使用了思达高科的注册商标，更达不到《商标法实施细则》第41条第2项规定的“足以造成误认的”程度，故原审认定澳柯玛公司侵犯思达高科商标专用权有误。2.原审判令澳柯玛公司赔偿思达高科30万元损失没有依据；另思达高科起诉要求赔偿500万元，判决仅支持其30万元的请求，但又判令澳柯玛公司承担全部诉讼费用违背法律规定。请求二审法院撤销原判，改判驳回思达高科的诉讼请求。思达高科在二审庭审时答辩称：澳柯玛公司确未在其生产的产品上使用思达高科的注册商标，但在其制作散发的广告册上使用了我公司的注册商标，构成对我公司商标权的侵害，并且给我公司造成了实际损失，故一审认定其侵权并赔偿30万元损失并无不妥，请求二审驳回澳柯玛公司上诉，维持原判。
二审经审理查明新的事实为：澳柯玛公司未在自己生产的商品上使用思达高科的注册商标。
本院认为，思达高科诉澳柯玛公司侵犯其注册商标专用权，其举证澳柯玛公司在其广告册上使用了思达高科的注册商标，并提交河南省公安厅出具的刑事鉴定书，该鉴定书认定澳柯玛公司广告册上的产品仪器上的商标图案与思达高科的注册商标相同，但从思达高科提交的澳柯玛公司散发的广告册来看，该广告册上的“单相便携式电能表检定装置”产品上所显示的图案模糊，不能清楚看出是思达高科的注册商标图文，不能造成使相关公众误认的后果，另外澳柯玛公司也未在其生产的产品上使用思达高科的注册商标，故澳柯玛公司的行为尚难以构成《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第（二）项规定的侵犯商标专用权的情形。思达高科所举证据不能证明澳柯玛公司侵犯了其注册商标专用权，澳柯玛公司上诉认为其未构成侵权从而不应赔偿损失的理由成立，应予支持。原审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中级人民法院（2001）郑经初字第5号民事判决。
二、驳回思达高科对澳柯玛公司的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各35010元全部由思达高科负担。
本判决为终审判决。
审判长刘冠华
代理审判员庞敏
代理审判员谷彩霞
二○○二年十二月十五日
书记员刘红珍
