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2001年10月底，上海(上海商标注册)市工商局青浦分局接到了一件曲折离奇的仿冒商标标贴图案及色彩的投诉案。注册在上海市闵行区的一家企业———上海志亮工贸有限公司（以下简称志亮公司）投诉青浦区的另一家企业上海东风制针有限公司（以下简称东风公司）生产销售的“东风”牌衣针所使用的商标标贴图案及色彩仿冒该公司“众”牌衣针图案与色彩，要求青浦分局立即进行查处，制止侵权行为的继续扩大。
志亮公司具有很强的法律意识与自我保护意识，据其声称，为了捍卫自己的知识产权，已于2001年10月下旬专门派员去东风公司，并郑重书面通知东风公司，要求该公司立即停止侵权行为，销毁一切已印制的仿冒标贴，并赔偿由此造成的无形资产与经济损失１００万元。为了消除东风公司的侵权影响，志亮公司又同时向所有客户发了“告顾客书”，并抄送全国１０多个省级工商局和中国制针行业协会，公开揭露东风公司的仿冒商标标贴图案及色彩的不正当竞争行为。
企业的知识产权是不容侵犯的。青浦分局检查大队立即对这起侵权事件开展了全面的调查，但事情结果却与志亮公司反映的大相径庭。原来东风公司的前身上海东风针厂早在上世纪六七十年代就已经在其生产销售的产品包装上使用了“东风”牌注册商标及外观图案与色彩，且由于产品质量优异，在消费者和同行业中具有很大的影响。而志亮公司于2001年3月，却将上海东风针厂的背景图案及色彩向国家知识产权局申请注册，并于10月注册成功。综合上述情况，根据使用在先的原则，东风公司并未构成不正当竞争行为。
目前，这起侵权纠纷已告一段落，但从中引发出的一系列法律现象和冲突，却很值得进一步探讨和商榷。纠纷中，双方当事人争论的焦点主要表现为三个方面：１．志亮公司所申请的外观设计专利(专利,专利申请,申请专利)是否有效？２．如果志亮公司的外观设计专利有效，东风公司是否可继续使用？３．纠纷中，到底哪一方侵权？
笔者认为志亮公司所申请的外观设计专利存在着一定的瑕疵。根据双方当事人的笔录，双方均未对东风公司的前身上海东风针厂使用在先的事实提出异议，同时东风公司提交了上海东风针厂使用该外观设计的实际样张和有关报纸报道。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条对授予专利权的条件作出了规定，“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过,在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中……”志亮公司的外观设计在申请日前已经在国内公开使用，并通过报纸报道的方式向公众公开，显然此项外观设计已经丧失了新颖性，申请人不应该被授予外观设计专利权。
由于国务院专利行政部门管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，量大面广，审批过程中难免会有失误，特别是外观设计专利申请经初步审查，如没有发现驳回理由，即被直接被授予外观设计专利，因此存在纰漏的机率更大。鉴于上述原因，《专利法》第四十五条专门规定，“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”以便及时更正。笔者认为，东风公司完全可以依据《专利法》第四十五条、二十三条，《中华人民共和国专利法实施细则》六十四条的规定，请求专利复审委员会宣告志亮公司的外观设计专利无效。况且，志亮公司在明知上海东风针厂几十年使用该外观设计的情况下，提出外观设计专利申请，存在一定的恶意，如果给他人造成的损失，还应该承担赔偿损失的责任。
换而言之，即便志亮公司的外观设计专利不存在任何瑕疵，那么东风公司未经许可使用该外观设计的行为是否构成侵权呢？《专利法》第六十三条第一款第二项对此作出了解答，在一项产品、方法或设计申请日之前，已经有人善意地（即不知有人已提出专利申请）制造与他人申请专利相同的产品，或者已经善意地使用与他人申请专利的方法或设计相同的方法或设计，或者已经做了制造、使用的必要准备，那么，即使申请人以后取得了专利权，先使用人仍可继续使用并且仅在原有范围内继续制造、使用的情形，不视为侵犯专利权。在专利法上，先使用人的这种权利称为先使用权，也是对专利权的一项限制。因此，东风公司拥有先使用权，不因志亮公司获得专利而受到影响。
志亮公司和东风公司之所以产生侵权纠纷，关键在于两公司生产销售的商品，在外观上除使用的“商标”不同外，包装的背景图案与色彩完全一样，使一般购买者极易发生误认或者混淆。应当讲，东风公司前身上海东风针厂于上世纪六七十年代就使用该背景图案与色彩，属使用在先，如果志亮公司未取得专利，就可以很容易地认定志亮公司的行为属仿冒行为。但志亮公司利用商标和专利分属于两个行政审批部门，抢注专利的行为，却给最终的定性带来一定的难度。
此纠纷的整个处理过程也给工商执法人员传递了一个十分重要的信息。众所周知，商品的包装装潢主要由商标标识和背景图案构成，其中商标标识可向国家商标局申请注册，受《商标法》的保护，且由于工商部门多年来一贯加强商标执法的力度，严厉打击假冒注册商标行为，因此“完全相同的仿冒”已很难逃脱法律的制裁。狡猾的防冒者已逐渐把视线转向在商品装潢中所占位置更大、更易使一般购买者误解或混淆的背景图案上，同时利用外观设计专利的注册属专利行政部门，且在受理上只有初步审查而无实质审查，申请相对比较容易的特点，予以抢先注册，鱼目混珠，甚至玩起“贼喊捉贼”的把戏。对此现象，一线的工商执法干部在日常执法过程中应引起足够地重视。
市场经济活动中，复杂的经济现象层出不穷，要求工商执法人员具备多元化的知识结构。特别是在我国入世的情况下，ＷＴＯ基本原则中的知识产权保护等内容与工商行政管理职能密切相关，在知识产权保护方面，不光要学好《商标法》、《反不正当竞争法》等专业知识，还要对《专利法》、《著作权法》等相关法律法规有所了解，才能真正履行好市场监管生力军的职能。
