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王翔系美国奥睿律师事务所北京(北京商标注册,北京商标注册代理)办事处管理合伙人和亚洲知识产权业务主管，曾多次参与和解决中美知识产权纠纷案件。
随着中国产品、服务乃至技术以及中国企业的投资越来越多地走向海外，中国企业保护自己的自主知识产权已成为当务之急。中国企业在开拓海外市场时为何屡屡被诉？而中国企业在进行知识产权海外维权时为何又常常处于被动地位？面对诸多困境，中国企业和其法律服务认识该如何解决？
带着诸多疑问，记者日前采访了美国奥睿律师事务所合伙律师王翔先生。
在美国奥睿律师事务所驻北京办事处——北京嘉里中心宽敞明亮的写字楼里，记者见到了这位多起中美知识产权案件纠纷的见证者和亲历者——王翔律师。
战略布局是避免被动的根本
知识产权作为一种强有力的商业竞争工具，已经为越来越多的公司、企业所认识。然而对于那些走出国门的中国企业，其海外维权现状不容乐观，常常是一旦一个企业遭受打击，受损失的往往是一个面，甚至是国内一个行业。
对于这样的困局，在中美知识产权案件中“身经百战”的王翔律师直击要害，这是因为中国大部分企业没有健全的知识产权管理制度，不重视知识产权海外战略布局所致。
他认为，中国很多企业在开拓海外市场时，考虑更多的是如何把产品卖出去，投入精力多的也是国外的产品市场调查。而对该国知识产权的调查却很少，甚至根本就没有。一旦在国外被诉侵权，中国企业一点反诉能力都没有，根本原因就在于没有自己的知识产权，也就是不能取得该国的知识产权法律保护。也有一些企业忽视专利检索，在研发上投入大量资金后，才发现同类技术已被申请专利，造成很大浪费；有的企业没有在外国及时申请专利和注册商标，结果商标被别人抢注，创新成果得不到国际保护；而当企业遇到知识产权纠纷时往往怕应诉，放弃依法维权。这样中国产品和技术在国外遭受各类侵权的现象也不同程度地存在。
王翔律师建议，中国企业如果要进入任何一个海外市场，进行知识产权战略布局是占据主动、控制损失和风险的必备之道。这其中，首先要做的就是进行海外知识产权调查。也就是对自己销售产品所涉及到的技术、商标等是否侵犯该国专利、商标等知识产权进行调查。如果没有，也不要只是庆幸，要赶紧向该国申请自己的专利，以避免日后的风险诉讼。如果有侵权情况存在，也不必害怕。可以先对自己的产品进行改进，实施绕道设计的方式来避免侵权结果的发生。也可以向该国的专利管理部门提起与自己产品有侵权冲突的专利技术的无效。如果这些都行不通的话，中国企业还可以申请这项专利的许可使用权。当然这需要付出不菲的代价，但相比日后高昂的律师费用和旷日持久的诉讼期所带来的损失，这显然是微不足道的。
加强知识产权律师的防御作用
采访中，王翔律师向记者讲述了一个他亲身经历的案例。一家中国非常有名的电器公司想进军美国市场，但是自己的产品与美国的一项专利有侵权冲突。该公司的律师找到王翔寻求对策。王翔提出了一套完整的知识产权战略布局意见，但这位公司律师没有接受，因为这牵扯到一笔律师费用。而该公司律师自己却只有公司授权的500美金使用权。几年以后，一家竞争公司在美国法院向该中国公司提起了专利侵权诉讼并且要求大额赔偿。由于该中国公司毫无防备，最后在花费了大量律师费用后以巨大的许可费用和解。这样的错误是完全有可能避免的，代价十分沉重。
为此，王翔很有感慨，很多中国企业，其本身的公司律师地位很低，待遇太差，而且他们基本不参与公司重大事务的决策，律师的意见对决策层的影响力也微乎其微。而这种情况在美国基本是不可想象的，很多美国公司的法律事务负责人本身就是公司的总裁或董事长，公司律师的意见对决策层的影响力非常大，甚至能够决定项目计划能否最终实施。
公司律师地位尚且如此，更别提让中国企业拥有自己专门的知识产权律师了。而这恰恰是中国企业在海外知识产权维权的制胜法宝。王翔强调，律师的作用更主要的应体现在防御风险，而不是解决诉讼。然而，中国企业一般都习惯在诉讼发生了才想起找律师。大多数企业老板认为，请律师审合同、进行海外市场知识产权调查是既花钱又麻烦的事，他们不太重视律师的风险防御作用。岂不知到真正打输官司时，中国企业付出的代价要远远高于这种事前防御的成本。
此外，王翔还介绍，中国企业在进军海外市场时“不怕麻烦”找律师“做足知识产权调查功课”，还可以有效降低诉讼成本。根据美国专利法规定，如果外国企业能够证明在进入本国市场前，曾请律师对本国的专利情况进行过调查。那么如果外国企业产品即使构成专利侵权，则不属于恶意，只处罚实际损失。而如果被认定是恶意，企业则面临三倍的罚款。
注重谈判技巧
在知识产权纠纷方面，中国企业习惯于寻求行政保护，走司法途径的个案不多。从中国国内目前的现实状况来看，行政保护手段比较快捷。但在海外，如美国就没有行政执法，民法途径面临的是程序复杂、高昂的诉讼费及难以预测的判决结果。因此，很多中国企业在海外维权中都选择了放弃。
对此，王翔律师提出，即使中国企业进军海外市场没有做好知识产权战略布局，陷入诉讼泥潭，也不要悲观。要在诉讼中学会运用规则，重视谈判的作用。在这里，王翔强调，谈判不是简单地和解，而是有策略地斗争。谈判必须重视自己拥有的有利条件或者尽力创造有利于自己的筹码，否则谈判没有公平可言。
在此，王翔律师根据多年的实战经验，向中国企业建言以下几种增强谈判效力的方法。首先，中国企业的律师可对外国专利进行效力剖析，分析它是否有效，可否向当局申请该项专利无效。其次，可分析对方的产品或生产方法是否对中国企业的专利（如果有的话）构成侵权，如果构成，可向对方提出反诉，这样能使对方有效地接受自己的谈判条件。同时，中国企业可以采取绕道设计或购买能否定对方专利效力的第三方专利，这样也能迫使对方接受谈判条件或撤诉。此外，中国企业还可以运用诉对方存在专利滥用的方式打击对手。在美国专利法有这样的规定，如果专利人在专利申请过程中没有尽到披露义务，比如对在先技术信息没有披露，如果后来发生侵权诉讼，被诉侵权一方可以向法院提出申请，认定专利一方有专利滥用的嫌疑，法院可以据此判定此项专利不予执行。这种后果等同于专利无效，也是谈判中双方经常使用的打击对方的一种筹码。
加强知识产权保护意识
采访中，王翔不止一次地说，中国企业不仅要重视创造和依法获得自主知识产权，而且要像爱护自己的眼睛一样爱护自主知识产权，并在相关权益受到侵害时，能够主动起来维护自己的权利。这就需要企业尽快提高知识产权保护意识，不能被动地等到被诉时才想起要进行海外知识产权战略布局。
其实，中国目前在海外知识产权纠纷中频频败诉的经历，也同样发生在最初经济腾飞时的台湾、日本和韩国。这是中国企业开拓海外市场必经的一个阶段。王翔律师建议，那些计划进军国际市场、但还没有卷入知识产权纠纷漩涡的企业，应该汲取前辈企业的经验和教训。他说，韩国、日本等国家的企业在经历了那个痛苦的海外频频被诉的过程后，现在都非常重视自身的知识产权保护。比如日本就在世界各地的驻外使领馆设立了日本企业援助窗口，并设立了专职负责知识产权事务的官员，他的职责是全面了解掌握所在国的知识产权制度状况和日本企业知识产权受侵害的情况，并采取一些积极的援助行动。而韩国的LG公司申请的专利技术就达上万项，这样的保护力度远远高于国内很多著名企业。
最后，王翔律师还向中国企业建议，对自己的技术成果最好申请发明专利保护。而国内很多企业倾向于申请中国的实用新型专利和外观设计专利。王翔认为，这两种其实都属于稳定性和有效性很差的专利垃圾，没有太大的实质价值。因为这两项专利，中国专利局都不进行实质审查，而中国的发明专利则是通过实质审查的。因此在中国企业进军海外市场或应对海外知识产权诉讼时，不少的外观设计和实用新型专利一般都经不起推敲而被认定无效，而发明则经得起审查。因此，王翔建议中国企业申请专利时，不要怕麻烦和增加成本，从长远考虑，申请发明专利的价值通常要远胜于外观设计和实用新型的价值。
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