论知识产权的若干限制(下)-理论前沿-中国注册商标在线

知识产权权利本身的限制

为实现知识产权制度的宗旨，知识产权制度上存在一些对权利本身的限制。或者说，对知识产权的限制，服务于知识产权的主要目的。用美国宪法中的知识产权条款的表述来说是促进科学和有用艺术的进步。当然，对于不同的知识产权，权利限制的内容和程度并不相同。即使是对同一知识产权，在不同的时期被限制的内容和程度也可以是不相同的。一般地说，知识产权的限制的具体内容取决于一国政治、经济、科技、文化等状况。从理想的角度看，对知识产权的限制要考虑不同的知识产品的市场特性，像需求增长与变化、潜在外溢、研究开发成本与复制成本、对市场结构的潜在的影响，还有经济中的竞争性方面。如果这些因素能够被准确地予以确认，对不同的发明、智力作品等知识产品设立不同的保护范围、权利限制内容以及保护期，将是一种理想的模式。

但是，由于这些因素难以被准确地获得，在实际运作中不具备可操作性。在当代，随着知识产权制度国际化程度日益提高，一国知识产权制度中的权利限制还深受国际知识产权制度的影响。概括地说，知识产权的限制存在权利穷竭、强制许可、著作权中的合理使用、法定许可等内容。从更广义上讲知识产权还存在着反垄断限制——知识产权是一种专有权，由于权利人行使权利可能存在不正当的垄断的后果，与知识产权相关的反垄断法有必要对知识产权中的不正当的垄断行为进行规制；知识产权经常被用来审视与反竞争有关。在发达国家，特别是在美国，有通过反垄断法限制成功的私人企业的垄断权的趋势。这里，仅就知识产权的限制中的具有代表性的权利穷竭原则和著作权中的合理使用原则略加阐述。

权利穷竭原则是著作权、专利和商标制度中都适用的原则。其基本的含义是，当知识产权人或其许可的人将知识产品合法投入市场后，其他的人的再次分销的行为不受权利人的控制，即不需要权利人的同意。以专利法中的权利穷竭原则而论，当一个专利权人或者其许可的人将专利产品在市场中销售以后，他就失去了对该专利产品在市场的进一步销售的控制权。他人可以任意处置该专利产品，只要不损害专利权人享有的其他的权利。权利穷竭原则划分了智力创造性成果的所有人和智力创造性成果的有形表达的所有人。该原则的合理性在于促进智力产品的自由流通。用经济学的语言来说则是基于效用上的考虑：如果在智力产品在第一次合法投入市场后仍授予权利人控制该无形的智力创造的有形表达，就会减缓整体的社会效用。相反，在智力创造物首次投入市场后就摆脱了知识产权人的控制，公众自由获取和接近信息的能力就不会受到损害，在智力创造物的生产方面也不会失衡。

著作权中的“合理使用”是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要的制度。合理使用概念的提出是在美国Folsomv.Marsh一案中，后来在美国1976年著作权法中被法典化。合理使用制度的初衷是为了解决后续的作者为了创作新作品如何利用先前的作者的作品的问题。到目前为止，合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。它是指在一定的条件下使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬。合理使用最直观的考虑可能是不允许使用他人的作品会阻碍自由思想的表达和思想的交流。它最关注的是个人性的使用和非直接为赢利的使用。

合理使用制度可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人利益与促进信息广泛传播的双层目的。一方面，著作权法以维护作者的权益为核心。对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。另一方面，著作权法的制度设计要求信息的广泛的传播，以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突。但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是，通过广泛地传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣只有通过临时限制信息的流动的方式才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制，“它为著作权所有人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”，确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。合理使用制度的设立不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构有负面影响，反而大大方便了公众对智力作品的利用。从微观经济学的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定的智力作品创作者和不特定的作品的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度既可使智力劳动者获得报偿，也维护了公众使用公有的自由。这正是其正当性的所在。当然，像合理使用这种对著作权的最重要的限制形式本身也在发展中。从当代合理使用制度发展趋势看，对合理使用有进一步进行适度限制的趋向。其原因在于自由使用作品的领域被不适当扩大，会使创作者经济利益受到损害。

四、思想与原理本身不受知识产权保护

知识产权具有无形性的集合权利的特点。在知识产权保护中，一个非常重要的特点是，仅仅是抽象的思想不能获得专有权。相反，它们的专有权涉及到具体的、有形的，或者说抽象的有形的体现。在知识产权制度中，思想、原理本身不受保护，保护的只是表达形式或者思想的物质体现。而思想的物质体现可以根据外在体现的东西被反映出来。思想、原理就如同事实本身一样，是不能由任何人所控制的、处于公有领域的东西。不过，这里的主张与思想的创造者对被创造的思想具有最初的控制权的观点并不矛盾。我们主张思想被公开后，思想的原创者不存在专有权利，但在思想被公开之前，思想的创造者具有控制权。他人的擅自泄露，会产生一定的法律后果。此时泄露者却不得以“思想不受保护为由”免责。思想无论体现为观点、知识、发明等，其本身是非物质的。某一思想对社会具有重要的社会价值，但这不是该思想应当被公开的理由。个人在对思想的处置上，具有充分的自由。例如他既可以公开，也可以保密，也可以将其广泛地传播。尊重个人对于思想的最初控制权，这也在于个人是值得道德上的尊重的，在于个人的隐私权不受侵犯。另外，从将知识作为思想的使用或者思想的价值这样一个角度来看，一方面，个人在将思想向社会公开后，不能垄断该思想，事实上也无法垄断；另一方面，作为创造者的个人，他会发现自己应努力去控制他已经引进给社会的东西——思想的承载体。正如知识产权的最有趣的领域是创造物被放置在人们需要控制创造物免受他人利用的地方。下面不妨以著作权为例，进一步论述思想与原理在知识产权法中的不受保护性——也就是从保护范围上对知识产权的一种限制。

著作权制度的特殊作用涉及到信息和文化的表达。政府为了实现思想自由表达的目的，为著作权所有者提供了一定期限和一定范围的专有权的保护，以适当地报偿著作权人的努力。任何著作权制度都涉及到的著作权保护水平问题，其中在“作品可被保护的因素”中，有一个著名的“二分法”原则，即著作权保护只涉及到作品思想的表现形式，而不包括思想本身。这一原则也是思想与原理本身不受保护在知识产权领域中的最典型的体现。

思想/表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义。早在1785年的一个判例中，法院即确认了“确保了作者对其最初的表达的权利,但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。这为二分法的确立奠定了理论基础。二分法原则的确立是限制保护范围的一个重要的制度。美国最高法院的Feist案中在提及反对给予信息和事实的著作权保护时即指出，著作权法“确认了作者对原创表达的权利，但也鼓励其他的人自由地使用由作品产生的信息和思想。”在著作权法中，区分思想和表达的选择是将著作权保护限定为著作权保护独创性的作品，或来源于具有独创性的，与专利法的情况相近。

著作权保护只是原创的作品，与作品中的思想是否具有新颖性无关。一部作品的创作典型地涉及到思想和思想的表达。作品中的思想包含了作者本人独立创造的思想和从公有领域中借用的、不受保护的思想。当然，不同的作品的思想的成分不一。有的作品独创性程度很高，从公有领域中借用的思想成分较少；有的作品则基本上没有多少个人独创的思想。换言之，有的作品既包含了新的表达和新的思想（既然使用的思想能够为以前的作者所发明），有的作品包含的则是新的表达和旧的思想。在不存在新的思想的情况下，智力作品的作者自然会倾向于只保护表达而不保护思想。在存在新思想的情况下，一部作品的作者会倾向于保护自己作品的表达和自己在作品中的原创的思想，以便分别补偿在创作中的投资和辛劳。但从作者创作自己作品的成本来看，他又会倾向于在自己的作品中被利用了的他人的思想不受保护。由于在思想受不受保护方面，不可能对存在双层标准，作者对思想受不受保护就存在一个悖论。这里需要考虑作品中思想本身是否受著作权保护。

考察作品的思想是否受到保护可以从它对作品创作和社会公众利用作品、以及实际的可操作性等方面的影响加以考虑。就作品的创作来说，他人作品中的思想无疑是任何人创作的素材。当然思想是未来作品的创作的素材本身不能说明思想应该被保护或者不受保护。思想作为素材的一个很重要的特点是思想是逐渐累积的，因为思想的发展和成熟具有渐进性。一部作品的思想可能包含了聚合了无数人的思想。在一部特定的作品中独创的思想总归是有限的。如果对于思想赋予专有权，这将容许思想的原创人把思想从公有素材中抽回，将思想从一般的利用中抽回，对于作者的创作会存在一定的影响。正如PaulGoldstein指出，给予一个创造者对这些基本因素（思想）的垄断权将会激励其他的创造者在他们创作自己的作品时详细地利用这些因素。另一方面，由于交易成本的存在，保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用。作品的思想受到保护也同时意味着因为创作一部作品而利用了他人的作品思想的人要增加自己的创作成本。这种成本可能是多方面的，因为作者在一部作品中借用的他人的思想可能是很多人的。此时，作者将“不得不为在自己的作品中注入原创性思想而投入更多的时间和努力，或者就他的作品的原创性思想替换成一种与第一个作者重叠的附加的表达方式，或者为利用第一个作者的思想的权利而要从他那里获得许可证以及其他的交易成本”。看来基本的选择只能是作者为了节省成本而创制新的思想，要么是作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下，则不存在这笔创作成本。从实际的角度看，如果我们认识到思想是不可能受到保护的，我们就没有多大的必要来关注思想是受到保护的未来作品的原材料，也没有必要像有些关于知识产权的经济学分析资料一样，通过建立当事人的利益模型来得出这样的结论。

从经济学的角度论证思想不受保护的合理性，也是认识著作权中二分法的一种途径。著作权法的种种原则，“像思想与表达的区别可以被理解为通过平衡更大的保护的效果——通过减少复制在鼓励新作品的创造——针对减少保护的效果——通过减少创造它们的成本，旨在促进经济效率”。从直观的角度看，经济学的分析考虑到作品的创作中思想的原创人的利益补偿。Landes和Posner建议，“通常包含在一种表达性作品中的创制新思想的成本就表达思想的时间和努力而言，常常是较低的”。在创制新思想的成本比较低的情况下，思想的原创人在补偿个人投资方面相对要弱，而在降低创作成本的过程中通过减少思想的成分其利益也较低。另一方面，若创制新思想的成本较高，创作者通过降低创作成本——通过自己创制新思想而免于利用先前作者的思想而付费，可以使其创作作品的利益增加。但这又不会使思想的原创人在补偿投资方面的利益增加。应当说，思想的原创者和新作品的生产者是具有冲突性利益的。对于作品中思想的原创人的利益补偿，在授予思想的专有权和不保护思想之间，既存在着创作者创作的个人成本和利益问题，也存在着社会对信息的接近的公共利益问题。比较而言，尽管授予思想以著作权保护可以使在作品中创制新思想的人直接收益，但创制新思想的这一作者也同时存在对因利用他人思想而应支付成本的问题。在两者相抵时，结果不一定是净收益；即使是净收益，与因为授予思想的专有权而给社会公众接近自由信息困难方面带来的损失相比，后者仍然要大得多。也就是说，社会不需要也不可能保护著作权中的思想，社会限制这些思想将会一无所获。实际上，由于产生新思想的成本较低，智力创作者完全可以通过表达而从思想市场中收回成本。如果我们将思想看成是一种非竞争性的商品，而不是竞争性的商品，那么假定思想是不能被保护的商品，那它就自然根本就不能受到保护。

二分法还涉及到对思想表达的保护。著作权保护延伸到以一定的媒体形式体现的独创性的作品。保护独创性作品，这是著作权法的另外一个重要的特征，这一特征与对于思想表达的保护是相关的。使智力作品具有原创的思想的表达，这正是创作人经济利益所在。著作权中的诸权利依受保护的领域不同而不同，但都集中于对智力作品物质表达或者体现的控制。也就是说，对智力作品的著作权的保护被赋予对于具体表达的控制。在理解对于作品思想表达的保护时，应注意表达本身有可能是对于他人思想的复制、模仿而来的这样一种情形。在演绎作品创作的场合，更存在着对于原作品思想的实质性的利用。如果孤立地看待作品的思想的表达受到著作权保护，就可能会使一部分演绎作品的保护失去控制。一般地说，这里所说的，“思想”的表达受著作权保护，是针对作者自己的思想，不是他人的思想。

其实，思想不受保护可以很容易地被理解：思想的保护是不必要的，在缺乏对思想的保护时，思想照样会被生产出来。相反，尽管同一思想可由不同的表达方式体现出来，每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想方式都体现了创作者个人思想、感情、观点等。表达的可保护性能使得人类的思想可以不同的方式呈现在人们面前。由于特定的表达中总是存在着或多或少的新的思想的成分，通过著作权中的二分法原则，新的思想也伴随着作品的传播而得以被扩散。思想表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了基础。

五、结论

知识产权的限制具有充分的法理学依据。通过在时间、效力和范围等方面对知识产权的限制，在确保知识产权人基本权利的基础之上，公众自由接近信息的机会没有受到影响。这种限制同时也服务于知识产权制度的根本目的，即促进知识创造及其广泛的传播，最终促进经济发展、科学和文化事业的进步。换言之，为了实现知识产权制度的社会目标，知识产权受到限制。知识产权法在以专有权保护知识产权人的利益的同时，也对这种权利予以合理约束，以实现知识产权人个人利益与社会利益的平衡。知识产权的限制，是知识产权人个人利益与社会利益在相互对立中协调和融合的结果，成为实现知识产权法中利益平衡的基本制度设计与安排。